关于办理受贿案适用法律若干问题的意见之解读

作者：最高人民法院 刘为波  发布时间：2007-07-17

　　编者按：最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，为准确理解和适用该解释，人民法院报特刊出解读性文章。

　　《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》总结了近年来司法实践中遇到的各种新类型受贿刑事案件中的主要法律适用问题，并提出了具体处理意见，对该《意见》的理解需要把握以下十一个问题：

    一、关于以交易形式收受贿赂问题

  　对于以交易形式收受贿赂行为的具体处理，《意见》主要明确了以下三点：

  　第一，关于以交易形式收受财物行为的定性。以交易形式收受贿赂，如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售的方式买卖房屋、汽车等物品等，较之于直接收受财物的传统意义上的受贿，虽然因支付了一定费用而在手法上有所不同，但性质上并无不同，都属于权钱交易，故应以受贿论处。

  　第二，关于受贿数额的认定基准。起草过程中有意见主张以“成本价”或者“象征性价格”作为计算基准。经研究，“成本价”或者“象征性价格”，不当地抬高了此类受贿罪的定罪门槛，对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，依此标准，很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究，相比之下，市场价格更具实践合理性，也更具包容性，市场价格波动较大的，可以通过专业机构对一个特定时点物品价格进行评估，得出一个相对确定、合理的价格，故《意见》规定，“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”

  　第三，关于度的把握。鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如简单规定以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的，都以受贿犯罪处理，打击面可能失之过宽，故《意见》规定了“明显”低于或者高于市场价格的限制性条件。

    二、关于收受干股问题

  　非法收受干股应以受贿处理，司法实践中的意见基本一致，对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也有类似规定。争议的焦点集中在以下三个方面：

  　第一，收受干股是否应当以登记为成立要件。经研究，在该问题上，刑事犯罪行为和民商事法律行为的认定上应当有所区分，前者强调客观事实，后者侧重法律形式的齐备。同时为避免冤及无辜，在事实转让的认定中，《意见》强调，必须具有“相关的证据证明”。

  　第二，收受有资本依托的干股，是否应当将红利计入受贿数额。《意见》规定，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，“受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。”《意见》之所以持反对立场，主要考虑是：将收受股份和收受红利割裂开来作独立理解，忽视了股份不同于其他物品的特殊性及红利对于股份的依附性，有重复评价之嫌。

  　第三，收受无资本依托的干股，按照红利计算是否合理。有意见指出，收受有资本依托的干股，按行为时股本金计算，如收受无资本依托的干股，按红利计算，有双重标准之嫌。经研究，持该观点的人没有注意到两种干股之间的实质差别。前者干股是具有价值的实质性的财物；后者则属于无价值的名义上的干股。故收受无资本依托的干股的，应按“红利”计算受贿数额。

  　三、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题

  　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受请托人财物，是近几年来出现的新情况，主要有两种：

  　一是由请托人出资，国家工作人员“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资。这类似于前述收受干股问题，与直接收受贿赂财物没有本质区别，应以受贿处理。

  　二是以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义，既没有实际出资也不参与管理、经营而获取所谓“利润”。此种情形，行为人没有获取所谓“利润”的任何正当理由，属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义，行受贿之实的变相受贿行为。故《意见》规定也以受贿论处。

  　应当注意到，本条规定与《意见》第一条规定在表述上差异：第一条规定的是以交易“形式”；本条规定的是以合作开办公司或者进行其他合作投资的“名义”。这意味着，对于以交易形式收受贿赂的认定中，并不排除存在真实交易的成分，这也是第一条规定计算受贿数额时应将已支付价格扣除、按市场价格与实际支付价格的差额计算的理由所在。而根据本条规定，国家工作人员真实投资即使未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。

  　四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题

  　实践中国家工作人员借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受他人财物，主要有三种情形：一是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，未实际出资，借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义变相收受他人财物的；二是国家工作人员虽然实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以“赢利”名义给付的财物的；三是他人虽然将出资实际用于投资活动，但所获“收益”与实际赢利明显不符的。

  　对于第一种情形，既然没有出资，也就谈不上委托理财，更谈不上理财“收益”，应当以受贿处理。对于第三种情形，虽然存在真实委托理财的成分，但其性质与以交易形式收受贿赂相同，属于变相受贿，故《意见》将两者均规定为受贿。适用本规定时，应当注意坚持主客观相一致的刑事司法原则，现实生活中投资收益及其比例均具有不确定性，尤其是在具有高风险、高回报特点的证券、期货领域，所以，成立受贿，需以国家工作人员对于所获‘收益’高于出资应得收益具有主观明知为条件。《规定》之强调“明显”二字，意义即在于此。

  　第二种情形是《意见》制定过程中争议较大的一个问题，多数意见认为对于此种情形的处理需持谨慎态度。理由是：第一，委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属；第二，收益回报不必须以实际用于投资为条件，约定高回报额虽然不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在。考虑到实际情况的复杂性，为避免客观归罪，《意见》对此情形未作专门规定。

  　五、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题

  　国家工作人员利用赌博活动收受钱物有两种情况：一是收受他人提供的赌资；二是通过与他人赌博的形式收受他人钱物。前者属于典型的收受贿赂，对于后者，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定该种行为应以受贿定性处理，亦无分歧。实践中反映较为普遍、亟须解决的问题是，此类行为的查证和具体认定。为此，《意见》第5条列举了4个方面可以区分贿赂与赌博、娱乐活动的界限的参考因素，即，（1）赌博的背景、场合、时间、次数；（2）赌资来源；（3）其他赌博参与者有无事先通谋；（4）输赢钱物的具体情况和金额大小。应当注意到，这些因素本身不一定具有独立的判断意义，这里更多的是提供一个查证方向和认定思路。

  　六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬问题

  　有意见认为，国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，且与直接接受财物有区别，能否定为受贿，应区分情况分别定性处理：（1）如果特定关系人是“挂名”领取薪酬的，应当认定国家工作人员受贿。受贿数额为特定关系人实际领取的薪酬数额。（2）如果特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，应当认定国家工作人员受贿。受贿数额为特定关系人实际领取的薪酬与正常薪酬的差额。（3）如果特定关系人是正常工作和领取薪酬的，对国家工作人员要求或者同意受益人给特定关系人安排工作的行为一般不宜认定为受贿。

  　对于上述第一、三种情形，《意见》的研究起草过程中意见分歧不大，争议较大的是对于第二种情形的处理。一种意见主张此种情形应以受贿处理，认为在特定关系人实际从事工作的情况下，特定关系人的薪酬是否明显超出其应得利益，对国家工作人员的行为性质也会产生影响，这与以交易形式收受贿赂问题性质上一样。经研究，特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，其性质属于变相受贿，但考虑到当前一些企业，尤其是私营企业薪酬发放不规范，认定薪酬是否明显不成比例，实践中存在一定难度。故《意见》第六条仅明确第一、三种情形的处理意见。

  　七、关于由特定关系人收受贿赂问题

  　《意见》主要解决了以下两个问题：

  　第一，由特定关系人收受财物行为的定性。由特定关系人收受财物，虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后送给特定关系人完全是基于国家工作人员的意思，而特定关系人之所以获利，完全源于国家工作人员与他人之间的权钱交易和国家工作人员对交易对象的处分，故应视同为国家工作人员本人收受了财物。同时，考虑到此种受贿是通过交易等非直接收受财物形式实施的，不排除存在一些无受贿主观故意的情形，而且此种受贿国家工作人员本人确实没有收受好处，不宜将所有第三人收受财物的行为一概归之于国家工作人员本人。故此，《意见》第七条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，“授意”请托人以本意见所列形式，将有关财物给予“特定关系人”的，以受贿论处。

  　第二，第三人共同犯罪的具体认定。准确理解《意见》规定，应注意把握以下两点：（1）关于通谋。通谋是特定关系人和非特定关系第三人成立受贿共犯均具备的主观要件。所谓通谋，是指共同谋划。之所以在这里规定较一般共同犯罪更为严格的主观条件，主要是考虑到受贿行为具有为他人谋利和非法收受他人财物的复合性，强调通谋，意义在于突出为他人谋利方面的意思联络。（2）关于共同占有。区分特定关系人与非特定关系第三人，并规定后者需以“共同占有”为条件，主要是出于主客观相一致原则与刑事打击面的考虑，鉴于特定关系人与国家工作人员已有共同利益关系，故不再要求“共同占有”要件。

  　八、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题

  　对于收受房屋、汽车等是否要求以办理权属变更手续为认定构成受贿的条件问题，有意见认为，根据物权法的有关规定，房屋、汽车等所有权的转移应当以办理权属变更手续为准。因此，未办理权属变更手续的一般不宜认定为受贿，如定受贿也只能认定为未遂。

  　与前述收受干股部分陈明的理由相同，收受房屋、汽车等不必须以办理权属变更手续为其成立要件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。反之，即便行贿人以受贿人的名义办理了产权证书，但未及交付的，应当视情况分别认定为受贿未遂或者不构成受贿。故《意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”

  　九、关于收受财物后退还或者上交问题

  　实践中，国家工作人员收受他人财物后，在案发前退还或上交所收的情况复杂，需要区分不同情况，分别定性处理：第一，国家工作人员收下他人财物后，及时退还或者上交的，这种情况因其主观上没有受贿故意，不是受贿。第二，国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪退还或者上交的，法律上受贿罪已经实施完毕，而且主观上也没有悔罪的意思，依法依理均应定罪处罚。

  　需要强调说明的是，第一种情形中所谓的“及时”，是基于受贿故意而言的，所以，“及时”不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样，应当理解为“及时”。

  　十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题

  　根据《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，应认定为受贿。实践中反映，《批复》所规定的“事先约定”要件，主要依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就很难认定，并由此建议取消《批复》中关于“事先约定”的要件。经研究，《批复》的立场应予坚持。如果没有“事先约定”的限制要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。

  　同时，有必要对该《批复》精神进一步具体化，以满足办案实践的需要。经总结实践中遇到的案例，认定下列两种情形成立受贿是妥当的，即：（1）对于离职前仍然具有国家工作人员身份的“事后”收受的；（2）国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离职前后连续多次收受他人财物的。因为，第一种情形中，形式上是约定于事后，但实质上是约定于事中，犯意产生时仍具有国家工作人员身份，故符合受贿罪的一般构成；第二种情形中，作为一个受贿的连续行为，将基于同一事由于离职后继续收受的财物计入受贿数额，符合连续犯的一般理论。

  　十一、关于“特定关系人”的范围

  　该问题在《意见》制定过程中争议较多，主要集中在以下两个方面：

  　第一，是否有必要对第三人范围加以限定。《意见》多处涉及行、受贿双方之外的第三人问题，是否有必要对第三人范围加以限定？反对意见认为，对第三人范围作限制性解释，将有可能不当地缩小受贿罪的打击范围，而且要作出准确的限制非常困难。经研究，第三人范围有必要加以限定。首先，如将第三人解释为包括受贿人和行贿人之外的所有其他人，会将一些纯粹的同事之间、朋友之间的帮忙行为入罪，从而不当地扩大打击面。其次，作为受贿行为，其本质是权钱交易、以权易钱，对于国家工作人员为他人谋利但将利益归之于第三人，其本人没有实际拿到好处的，一概作为受贿处理，有违情理。所以，将第三人限定为有一定利益关系的人是必要的。

  　第二，如何理解特定关系人。《意见》规定，本意见所称“特定关系人”，是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。据此，认定是否属于“特定关系人”，关键在于该第三人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系；二是共同利益关系不限于共同财产关系。