当事人否认抗辩对举证责任分配的影响

董国庆   程建乐

 [裁判要旨] 

    根据与举证责任之间的关系，应区分两种不同意义上的反驳主张：一是抗辩，承担举证责任的反驳；二是否认，不承担举证责任的反驳。

[案情]

    浙江省金华市西村砖瓦厂(一审原告、二审被上诉人，以下简称西村砖瓦厂)向金华市金东区法院起诉称，浙江金汇建设有限公司(一审被告、二审上诉人，以下简称金汇公司)在其承建某项目的施工过程中向西村砖瓦厂购买了施工材料多孔砖若干，货款尚未支付。西村砖瓦厂向法院提交购销合同一份，该合同载明了由西村砖瓦厂向金汇公司承建的义乌市鑫鑫玩具厂工程项目提供多孔砖，以及关于货款的结算、违约金等条款。合同上盖有“金汇公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”。西村砖瓦厂同时还向法院提交欠条一份，欠条由一名叫王美彪的人于2005年12月24日出具。欠条上载明：“今欠西村砖瓦厂多孔砖51719元”。该欠条上也加盖有“金汇公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”。

    金汇公司辩称，其从未刻过“金汇公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”的印章。

[审判]

    金东区人民法院经审理认为，对于购销合同和欠条上加盖的“金汇公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”，因金汇公司未提供证据证明合同中所涉及的印鉴属于伪造，所以，金汇公司因承建义乌市鑫鑫玩具厂工程项目向西村砖瓦厂购买多孔砖的事实清楚，且所欠多孔砖款已由其工作人员王美彪予以确认。遂判决金汇公司应支付西村砖瓦厂多孔砖款51719元，违约金12000元。

    金汇公司不服一审判决，上诉于浙江省金华市中级人民法院，称一审判决举证责任分配错误。理由是：金汇公司在一审庭审中即提出从未刻过“金汇公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”的印章，西村砖瓦厂提供的购销合同上加盖的印章不是金汇公司所刻，与金汇公司没有任何关系。在欠条上签名的王美彪也不是金汇公司的工作人员，西村砖瓦厂也没有提供任何证据对王美彪的身份予以证明。金汇公司认为，对于该印章，要证明的是其是否存在，而不是其是否虚假，因此，应由西村砖瓦厂证明该印章是金汇公司所刻，而不应由金汇公司对未刻过该印章予以证明。

    二审法院经审理认为，西村砖瓦厂提供的证据不能证明“金汇公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”是金汇公司的，西村砖瓦厂也未能提供证据证明王美彪的行为是代表金汇公司的职务行为，其要求金汇公司支付货款缺乏证据证明。金汇公司的上诉理由成立，遂判决撤销原审判决，驳回西村砖瓦厂的诉讼请求。

[评析]

    一、主张者的证明责任

    在民事诉讼中，审判模式是用于揭示审判权及其载体——法院与诉权及其载体——当事人之间关系的一种理论工具。依照法院与当事人何者在诉讼过程中起主要作用，民事诉讼模式可划分为当事人主义和职权主义。最高人民法院2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)有向当事人主义发展的趋势；当事人主义的核心是辩论主义原则和处分原则，辩论主义原则是指作为裁判基础的案件事实以及认定案件事实的有关诉讼证据均依赖于当事人提出并承担证明责任。而所谓处分原则，则是体现和维护了当事人的意思自治，如自认等。但是，由于当事人提出证据的利己性，以及法律对证据来源、提交期限、取证手段等的合理限制和法官自身心证能力的影响，双方当事人所主张的事实可能会处于真伪不明的状态。现代诉讼制度一般通过假定(拟制)案件的法律要件事实存在或不存在以作出裁判的方式来解除法官对事实真伪不明无法判断时的困境，这就是所谓的“运用举证责任作出的裁判”，即如果该真伪不明属于原告负举证责任的法律要件事实，就判原告败诉；如果属于被告负举证责任的法律要件事实，就判被告败诉。

    因此，主张者的证明责任有两层涵义：第一层为当事人从有利于自己利益的立场向法院提供证据，欲证明某一要件事实，此为行为责任；第二层为庭审结束之后，当事人因主张的事实没有得到证明而导致主张的事实真伪不明，法院为终结诉讼，不得不把由此而产生的不利诉讼结果判归其承担。对该当事人而言，实际上也就是承担了因事实真伪不明而产生的诉讼上的风险，此为结果责任。《证据规定》第2条第2款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，就是关于结果责任的规定。结果责任首先由实体法预先做出分配，承担结果责任的一方要先承担行为责任，诉讼中需要由对方当事人承担反驳的行为责任时，对方当事人方承担行为责任，对方当事人此时只需使事实陷于真伪不明状态即可。随着诉讼中攻击和防御、再攻击到再防御的逐步进行，若一方主张的要件事实已经得到法庭的初步确认，则当事人的攻击或防御诉讼地位互换，另一方必须继续攻击，以期动摇这个初步确认，否则该初步确认在庭审结束后就转为最终的确认。因此，对不负担结果责任的当事人而言，行为责任的产生，既可能导源于预防性的败诉负担，也可能派生于补救性的败诉负担，行为责任是为防止对方证明成功，结果责任才是本质责任，故本文后面所称“举证责任”即指结果责任。

    二、对主张者的举证责任分配标准

    举证责任的分配主要解决诉讼过程中对哪些要件事实应由哪一方来承担举证责任。罗森贝克提出的规范说把所有与权利相关的法律规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生权利的规范，称为权利发生规范，另一类是与产生权利规范相对立的对立规范。对立规范又可分为：(1)权利妨碍规范，指权利发生之初，对权利发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范，如无行为能力人；(2)权利消灭规范，指权利发生之后，能使已存在权利归于消灭的规范，如债务的履行；(3)权利限制规范，指权利发生之后准备行使之际，能对抗权利进行遏制、排除的规范，如诉讼时效规定。规范说将举证责任分配给主张于已有利的法律要件事实的当事人：主张权利事实存在的人，应对权利发生的法律要件存在事实负举证责任；反对权利事实存在的人，应就权利障碍法律要件、权利限制法律要件或权利消灭法律要件存在的事实负举证责任。规范说根据权利发生、权利妨碍、权利限制和权利消灭规范的分类来确定举证责任的承担标准，其优点是可操作性强，在德、日、韩以及我国台湾地区的实务界具有支配地位。规范说虽然在我国受到学界的不少质疑，但一般认为“是不会发生歧义的，有些问题是可以通过法律规定或司法解释予以补正的。”《证据规定》第2条第1款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，与第5条第1款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”相结合，体现了规范说在合同纠纷案中的具体运用，“是受到了罗森贝克规范说的影响”。《证据规定》虽然只对合同、劳动争议纠纷等几类问题作了规定，但由于在整个民事实体法中，构成民法基本规范的核心部分是大量权利发生规范，规范说又大多符合人们的日常经验和思维方式，故法官在司法实践中大多能够根据常理做出合理的判断。但对一些经过多次攻击、防御转换的要件事实就容易失去判断，主要表现在对抗辩、否认的不同理解上。

    三、抗辩者承担举证责任，否定者不承担举证责任

    要件事实是指能够产生权利的发生、变更和消灭之法律效果的直接必要事实。构成案件请求基础的一切裁判资料(主张、证明、证据抗辩等)成为攻击方法；构成对立请求基础的一切裁判资料称为防御方法。一方想要获得预期的法律效果，必须向法院提出民事实体法所规定的法律要件事实，另一方则针对对方所提出的要件事实组织防御，或为抗辩，或为否认。

    民事诉讼中，抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与相对方的主张不同的事实和法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。实体法的抗辩，是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请求。实体法的抗辩又分为权利抗辩和事实抗辩。所谓权利抗辩，是指当事人主张行使形成权，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。所谓事实抗辩，是指当事人通过意思表示错误、已履行等主张，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。诉讼法的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。诉讼法的抗辩包括妨诉抗辩和证据抗辩等。所谓妨诉抗辩，是指被告通过主张本诉为不合法或诉讼要件欠缺等事项，以拒绝对原告的请求进行辩论。所谓证据抗辩，是指当事人对相对方提供的证据，以该证据不符合法定申请程序或没有证据资格以及缺乏证明力为理由，请求法院不采用该证据或不采用依该证据得出的证据调查结果。因此，抗辩或抗辩事实有一个显著特征即须是积极的事实。“积极事实是指以具体物质形态存在的，可以直接在四维时空坐标中定位的客观事实。”故构成抗辩的前提条件是抗辩者承认对方所主张的事实为真实，在此基础上进一步提出与之相对立的事实，以便请求法院驳回对方的请求。

    而否认是指当事人对相对方所主张的事实主张不真实性。根据当事人否认的内容和形式的不同，否认可分为：单纯否认，即直接否定相对方的事实真实性；推定否认，即当事人以不知道或不清楚为由否定相对方的主张；间接否认，即当事人主张与相对方主张的事实毫不相干的事实，或主张另一个法律关系，从而间接地否认了相对方主张的事实。在诉讼法上，事实主张与否定性陈述(否认)是对应的概念。所谓的事实主张应当与所对应的法律规范相匹配，与举证责任相关联，而否认者不承担举证责任则有其逻辑上的要求。因为如果当事人提出否认，并要其承担举证责任，则会出现以下自相矛盾的情况：一方当事人对同一事实认为“真”，要求其从正面承担举证责任，而相对方当事人表示否认，认为该事实为“假”，也要求其从反面要承担举证责任。这样等于要求双方当事人都要承担举证责任。因此在逻辑上有冲突。

    因此，根据与举证责任之间的关系，应区分两种不同意义上的反驳主张：一是抗辩，承担举证责任的反驳；二是否认，不承担举证责任的反驳。否认和抗辩都属于主张，二者都属针对相对方主张的权利的要件事实而采取的防御方法。二者的区别在于抗辩是从法律规范之间的相对性关系出发，针对这些要件事实所要证明的权利的形成、消灭和行使；而否认则针对相对方所要证明的要件事实的真实性，认为相对方主张的要件事实不真实。但是，关于否认、抗辩，民事诉讼法以及相关的司法解释无明文规定，“在一定场合下，两者的区别并非泾渭分明”，尤其是对间接否认与抗辩的区别尚存较大分歧。诉讼中，双方当事人往往会对某一事实提出正反不同的主张，此时如何识别被告针对原告主张的反驳是抗辩还是否认、原告针对被告反驳的第二次主张是抗辩还是否认?这时一般考察主张请求权者所负举证责任的完成情况：如果已经完成，则相对方转变为攻击方，此时相对方提出的主张为抗辩，相对方需对该主张负举证责任。反之，若请求权者所负的举证责任尚未完成，则相对方仍为防御方，此时相对方提出的反驳主张为否认，不负举证责任。

    否认者不承担举证责任，加重了原告的举证责任，加之我国民事诉讼法没有实行被告强制答辩制度，原告无法在举证期限内举证，致使原告处于被动地位。如在典型的借款欠条纠纷中，原告起诉后，被告并不答辩，导致原告和法官均无法知道被告的抗辩内容，可是庭审中，被告却否认欠条上的签名，造成原告无法申请鉴定。故在美国民事诉讼诉答程序中，针对被告在诉答时只概括性地否认原告诉状的全部内容，而没有提出具体的防御或抗辩方法加以条件限制。有些国家还针对当事人一方对他方所主张的事实作“不知”或“不记得”之陈述，规定了拟制的自认制度。因此，否认者在可能举证的情况下，对其主张的消极事实也有提供证据的义务(行为责任)，这个义务客观上是帮助法官查明要件事实，实际上却是预防自己败诉。否认者如果仅作消极的否认，而不提供相应的证据予以印证，可能会被认定为拟制的自认，而卸除对方的举证责任；也有可能因对方有间接证据证明持有证据方无正当理由不出示而推定对方主张不利于己的事实成立。

    四、负担举证责任的一方须对事实处于真伪不明而承担证明不能的诉讼风险

    本案中，技术专用章是一个并不是所有公司都一定会有的公司公章，而是一个公司不一定有的技术专用章。金汇公司否认其刻过“金汇公司义乌市鑫鑫玩具厂工程项目技术专用章”的印章，其实就是否认自己和西村砖瓦厂主张的事实之间有关联性。该技术专用章有可能存在也有可能不存在：(1)若金汇公司反驳认为印章是假的，则属于证据抗辩，应提供反驳的证据，即提交公司的真实印章来证明西村砖瓦厂提供的合同上的公章是假的；(2)若金汇公司反驳认为印章不存在，这里金汇公司的陈述是一个否认，而不是抗辩。“印章不存在”是一个消极事实，“消极事实是指以‘虚无’状态存在的，不能在四维时空坐标中定位的客观事实。”消极事实的主张者一般不承担举证责任，只有在法律规定的条件下才承担一定的举证责任。因此，如果金汇公司主张印章不存在，对于这个否认的事实，其不承担举证责任。当然，这里也有一个可能是印章确实存在，但金汇公司反驳认为印章是不存在的。这样就加大了原告西村砖瓦厂的举证责任，西村砖瓦厂须提供金汇公司使用过该印章的其他证据，迫使金汇公司承认或拿出印章来比对。此时，金汇公司虽然没有结果责任，但行为责任还是存在的。否则，人民法院可以根据《证据规定》第75条规定：“有证据证明的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”推定印章是真实的。

    本案中金汇公司否认技术专用印章的存在，属于上述第二种情形。因此，对于该事实的结果责任，仍然应由西村砖瓦厂负担。西村砖瓦厂没有提交其他证据证明金汇公司有可能持有这个印章，该事实的不能认定，进而不能证明双方之间存在购销合同关系这一要件事实，而这一要件事实的证明责任也在主张合同请求权的西村砖瓦厂一方。故本案应当由西村砖瓦厂承担证明不能的诉讼风险。二审法院据此撤销原审判决，驳回被上诉人西村砖瓦厂的诉讼请求，是正确的。

 作者单位：浙江省高级人民法院

　　http://www.cfcjbj.com.cn/list.asp?unid=7606