公平原则在证明责任分配中的运用
[内容提要] 证明责任的分配不但要依据诉讼法的规定，还要综合判断案件的具体情况。《证据规定》第七条对法官在特定情形下根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担作出了规定。本文意在通过一个典型的案件，就如何适用该条规定确定证明责任的分配进行探讨。
[关键词] 证明责任分配 公平原则
在法律许可的范围内尽量查明事实的真相，为正确适用法律创造条件，是法治国家的基本要求，也是法官应当承担的主要职责。但在司法实践中大量“悬案”的存在，也是客观事实。在法官穷尽所有的法律许可的办法，而当事人所主张的事实仍然真假难辩的情况下，法官对证明责任的恰当分配就显得尤为重要。因为证明责任的分配，在真伪不明的情况下，实际上起到了实体裁判的作用。《证据规定》第七条对法官在特定情形下根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担作出了规定。本文意在通过一个典型的案件，就如何适用该条规定确定证明责任的分配进行探讨。
一、案情简介
原告（外籍）是某世界知名跨国公司（以下称A公司）在中国大陆区的总裁，被告是A公司为原告雇佣的专职司机。被告在A公司期间，除了完成她的本职工作以外，她还应原告的要求，替原告办理一些私人取款的事务。为此原告向银行出具了以被告为代理人的内容宽泛的授权，授权内容包括，被告作为原告的代理人可以对其信用卡帐户的资金采取提取现金、转帐、透支以及清户的安排。相关银行接收了这些授权。之后，当原告需要提取现金时，他总是通过口头的方式提前将需提取的现金的金额、银行通知被告，被告则根据这些口头的指令向特定的银行办理取款手续。然后，被告将提取的现金当面交接给原告，并同时将当日银行的交易凭证交付原告，原告在收到款项后，没有向被告签发收条，被告也未要求他这么做。再之后，在下一个月的20日，原告还会收到银行方面寄交的反映包括该交易在内的对账单，这样的取款事务在双方之间进行了十余次，约涉及到多家银行，没有出现过任何差错和争议。
由于原告方面的原因，原告通知A公司另外招聘一个司机以取代被告的位置。为此，原告和A公司将这种安排通知了被告，被告接受了。但她提出，能否由原告为她出具一封推荐信。在信中，原告对被告的工作给予了充分的肯定。
被告离开A公司，在下一个月的20日，原告和往常一样收到银行寄交的对账单，此时他发现有一笔发生在上月21日人民币13万元的取款。按原告的陈述，对于这笔钱他没有指令被告去提取，被告也没有将其交给他。但取款的时间发生在被告同意离开公司之前。被告承认提取了这笔钱，但表示，这是按照原告的指令办理的，而且这笔钱也于当日交给了原告。为此原告提起诉讼，要求被告返还人民币13万元。
在庭审中，双方均无法直接证明各自所主张的关键事实，即该款项的提取是否基于原告的指令；该款项是否已交给原告。
原审法院认为，就被告是否已将其所提取的该笔钱款交付原告，双方存在争议。在均无法举证的情况下，将举证责任分配给被告。由于被告对自己所称的已完成付款义务没有提供证据，故应当承担对其不利的后果。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定判决：被告返还原告人民币13万元。被告不服提出上诉。
上诉法院认为，原告向银行出具授权被告签发支票、转帐及取款的委托书后，双方构成委托的法律关系。之后，被告按照原告的旨意，10余次从银行提取钱款并交付原告，双方间没有钱款交接的任何书面凭证。鉴于双方的委托关系，被告最后一次从银行的取款行为，应当视为仍系原告的意思表示，被告没有实施超越授权的行为。但本案双方争议的焦点是原告否认收到该笔钱款，则应当从委托行为的开始、持续、终止及在授权期限内双方针对钱款交接行为的行事方式予以综合考量。原告基于对被告的信任，对其出具包括从银行提款的授权，在前10余次的钱款交接中，双方均没有出具任何的书面凭证，故认定双方间就提取钱款后的钱款交接已经形成了固定的行事方式。在该种行事方式形成过程中，被告系接受原告的雇佣，要求被告对该行事方式提出异议，即要求被告在交付钱款之后向其老板（即原告）索要收据是苛刻的，故该行事方式的形成，原告始终处于主导者的地位。将被告接受委托后，从银行10余次提款、交付行为作为一个整体，被告难以出具最后一次提款之后，将钱款交付原告的证据。整个委托授权的过程中，双方形成了固定行事方式，将最后一次提款、交付行为与整个行为予以割裂，从而认定被告对本案承担举证责任，对被告有失公允。另根据本案的实际，原告基于双方间的信任主导确立的行事方式，客观上使被告始终处于一种风险的状态，在双方未就原有行事方式予以变更的情况下，贸然确定被告侵吞原告的钱款，会对被告的社会评价带来严重的影响。依据“遇疑问时有利于被告”处理原则，对被告未将提取的钱款交付原告的事实不予认定，从而对原告返还钱款的诉请不予支持。
二、本案原告证明责任免除的误区
一般认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，当双方当事人都已确认款项已由被告从银行提取的情况下，本案系争款项是否交付给原告这一主要事实的证明责任应由被告承担。但笔者认为，这种观点存在以下误区：
1、消极事实陈述者的证明责任免除误区
当原告声称他没有指令过被告取钱，以及他也没有收到款项时，人们通常会习惯性地认为，他无法去证明没有发生的事实。但是在诉讼法学界，对消极性事实的判断及证明责任的分配一直就存在很多争论。具体来说就是，文字语言的表述往往使我们对一件特定的事实是否属于消极性事实产生认识上的盲区。就本案而言，原告主张的他没有收到款项的事实，与他如果主张被告仍然掌握这笔钱或已将这笔钱交付给其他主体的肯定事实，在内容上并无区别。因此，在判断原告是否免除证明责任的问题上，不应简单的以其陈述的肯定、否定形式来决定，否则，案件的审理结果就有受制于文字游戏之虞了。
2、权利主张行为而产生的事实假定误区
基于习惯和大众对某人善良品性的假定，人们总会觉得，当一个人通过诉讼向另一个人主张权利时，他不应该是没有理由的，在此的理由应理解为事实和法律的根据。在本案中，双方当事人历经了10次类似的钱款交接方式，原告都接受了，他并没有就10余次交易，或其中一部分向被告主张，而仅主张了最后的一笔。这很容易给人留下一种印象，原告陈述的真实性更值得信赖，或可信性更高。但是，在法律上并不存在主张决定事实的逻辑。权利主张只能产生一个事实的推论，即原告具有通过诉讼实现某种利益的动机，至于采用归纳的方法是否能判断原告未收到款项的事实应极为慎重。因为归纳法只是一种间接的方法，它不能直接说明问题本身，而且在本案中，基于双方的地位、职业的特征以及10余次类似交接的方式，采用归纳法做有利于原告的推断，对被告而言是显失公平的。
3、无收据则无交付的误区
法官在面临具体的现实问题时，总会不自觉地用比较严格、谨慎的模式为争议的环节设立具体的行事方式，然后再用这种模式去判断案情，决定方向。这是很正常的思维习惯，也是诉讼法规则由于实践的作用而自然导致的审判思维。比如说，当一方主张货物已交付时，我们会非常自然的想到，他是否在交付货物当时向对方要求签发收货清单，如果没有，我们又会自觉地想象其他的方法。本案的情况似乎也是一样。但是问题在于，如果我们机械地以收据形式的有无而决定案件的结果，就如同我们要求人们所有的行为都谨慎地做到要有可供证明的记载。那么，审判工作的作用就不是在鼓励诚信行为，而实际上是在降低诚信标准。而且，在本案中任何一笔款项的交接均没有收据，双方当事人也十分明白这一点。所以，不存在收据本身就是本案的一个基础事实。
三、本案原告承担证明责任的合理性
笔者认为应由原告承担本案系争款项是否交付这一主要事实的证明责任，除了基于上述对证明责任分配若干误区的认识外，还基于如下的理由：
1、双方当事人在事实上的不平等
很显然，双方在事实上确实存在明显的差异。首先在地位上，原告是公司的最高行政首脑，而被告仅仅是一个再普通不过的司机；其次在学识和经历上，原告从商多年，且具有对个人来说成功的商业经历，而被告并没有这些为人羡慕称道的背景，她只是为了基本谋生需要而从事她认为可以做的工作而已。这两个基本事实肯定了这样的推论，在如何理解类似于本案争议的款项交接事务的性质、内容和行事方式等方面，原告具有完全优越于被告的知识和能力。
2、原告是款项交接事务的主导者
前述的差异决定了原告理应是款项交接的主导者，事实上也确实如此。这种主导者的地位决定了，原告可以选择被告去完成本属于原告的私人事务，从取款的指令直到交款的过程的行事方式也由原告选择并决定。而被告对此在事实上并没有什么选择的余地。除非她甘愿冒使原告不快而失去工作的风险。在理论上，我们的确可以假定被告应该有充分的权利要求原告在她交接钱款时向她开具收据，甚至从一开始就拒绝原告的这个委托，但客观的事实和通常的判断应该使我们意识到，这对一个普通职员来讲是不公平的。同时在该种行事方式形成过程中，被告系接受原告的雇佣，要求被告对该行事方式提出异议，即要求被告在交付钱款之后向其老板（即原告）索要收据是苛刻的。
3、原告关于交接事实的否定陈述与试图改变交接形式的模糊性
由于原告所处的主导地位，以及其在整个交接事务中的角色，使我们很难判断他的关于其没有收到款项的事实陈述，到底是事实陈述本身，还是他试图利用这种地位去企图改变已发生的交款行事方式。在这种情况下，法官所持的立场应该是，不应使原告在诉讼中延续这种选择性的权威，即他不能根据自身现实利益的需要在诉讼中滥用由他本人主导制定的行为方式。如果他要改变，也应该给予被告重新选择的机会。只有这样，我们才能在程序中基本做到双方当事人的地位平等。
4、民事无辜推定原则在本案中应被适用
民事无辜推定类似于刑法中的“无罪推定”原则。虽然这两项原则的立法目的和侧重点不同，而且在学术界对于无辜推定的程度也有争议，但是该项原则确已被普遍接受。无辜推定原则的证明程度，应与指控的民事违法行为的程度成正比。本案的情况表明，如果原告的指控成立，被告行为的性质是极端严重的。这就意味着，原告的证明必须极其确定并具有“说服力”。但是，本案中原告的证明仅仅是自己的陈述，既没有证明被告已获得此款，也没有证明被告获得此款的动机，如财政困难，被告存在品性不端的记录等。在这种情况下，法律应该推论被告是品性善良的人，不应承担如此严重的法律后果。
5、判决结果对大众行为的指引作用不容忽视
我国虽然不是判例法国家，但我们也必须承认既定的判决结果对于指导大众的行为是越来越具有重要的作用。就本案来说，如果将证明责任分配给被告就意味着，如被告同等地位的弱者将面临无所适从的境地，而对于与原告同等地位的强者而言，他们的强势地位将得到进一步的法律上的承认，从而使他们的类似行为从一开始就居于无可挑剔、毫无风险的状态。如此，已不仅仅是对弱者是否公平的问题，而且是如何建立和巩固社会诚信基础的问题。
综上，综合考量本案具体情况和司法判决所应实现的社会效果，笔者认为，由原告承担本案系争款项是否交付事实的证明责任是合理的、公平的。
作者单位：上海市第一中级人民法院民一庭庭长助理 王启扬
