职务侵占罪和挪用资金罪量刑细则初探

《法学研究》

浦东新区法院刑庭课题组

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公平，分配的公平，在罗尔斯的正义论中，是社会制度正义性的核心。刑法,作为社会制度的重要组成部分之一，它的正义性也是要解决刑罚分配的公平问题，即罪刑均衡[1][1]。罪刑均衡是公正的直接体现，是现代刑法的内在精神。对罪刑均衡的不倦追求，是人类基于公正的朴素理念而对刑法的一种永恒冲动。

作为现代刑法的重要原则，罪刑均衡包括立法上的制刑均衡和司法上的量刑均衡两层含义。量刑均衡是以立法上的制刑均衡为前提，以同罪同案同判、异罪异案异判为目的，在不同时空中所体现出的司法裁判的一致性和连贯性[2][2]。由于它体现的不是抽象的刑法典中的罪刑关系，而是具体刑事案件之间的个案均衡，是人们最容易看到、直接感受到的司法公正，所以，量刑不均衡更容易导致公众对司法公正的怀疑，削弱法律的权威（如刘涌案[3][3]）。

在司法实践中，我们在利用自由裁量权依法量刑的同时，又苦于刑法规定的概括性、原则性。由于刑法规定的职务侵占与挪用资金犯罪量刑幅度过宽，而且刑法规定的量刑情节又比较粗泛，所以审判实践中这两个罪的量刑比较难以操作；过去量刑一般采用综合估量式方法，即凭经验作估量来决定刑罚，这种传统方法缺乏科学性与标准性，在个案容易出现大的偏差，在案与案之间难以达到量刑的均衡，弊端颇多。因此，本文试图建立这两个罪的量刑细则，探求在具体细致的犯罪情节与法定刑之间建立一种相对明确的对应关系，以助于实现量刑平衡。

一、职务侵占和挪用资金犯罪的概念和特点

（一）职务侵占和挪用资金犯罪的含义

1、职务侵占罪的概念、构成和量刑起点。根据刑法第271条规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段非法占有本单位财物，数额较大的行为[4][4]。

根据我国刑法典和上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》（后文简称《标准》）的规定，该罪的量刑起点是：职务侵占数额1.5万元以上不满10万元，属于“数额较大”的起点标准；职务侵占数额10万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

2、挪用资金罪的概念、构成和量刑起点。根据刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为[5][5]。

根据《标准》，挪用资金罪的“数额较大”的标准为：挪用资金3万元以上超过三个月未还、挪用资金3万元以上进行营利活动、挪用资金两万元以上进行非法活动；挪用资金20万元以上，属于“数额巨大”的起点标准。

（二）职务侵占和挪用资金犯罪活动的特点

根据浦东新区法院的统计数据，这两种犯罪具有以下特点：

1、从犯罪数量上看，发案率比较高，犯罪呈上升趋势。2002年浦东新区法院审理职务侵占案件22起，判处刑罚31人；审理挪用资金案件13起，判处刑罚13人。2003年审理职务侵占案件23起，判处刑罚30人；审理挪用资金案件14起，判处刑罚18人，在案件总量上是稳中有升。今年1-4月份办理职务侵占案件9起，挪用资金6起，而去年同期办理职务侵占案件6起，挪用资金2起。和去年同期相比，今年增幅显著。

2、从犯罪质量上看，犯罪的社会危害性越来越大。首先，2003年大案要案不断，个案犯罪金额居高不下，犯罪造成的损失巨大。2002年职务侵占罪和挪用资金罪中超过“数额巨大”标准的犯罪分子分别为7人和10人，占总数的22%、76%；2003年分别为15人和11人，占总数的50%、61%，总量上都有所增加，职务侵占罪增幅尤其明显。2003年的挪用资金罪案中，犯罪金额超过100万的3人，超过1000万的2人，超过1亿的2人。其次，共同犯罪案件数量比重较大，在统计的案件中，职务侵占案件共同犯罪人数为30人，占总人数的47%；挪用资金案件共同犯罪人数为7人，占总人数的23%。

3、职务侵占和挪用资金犯罪常常两罪并发。从犯罪的客观方面看，两罪的构成都包括“利用职务上的便利” ；从主体上来看，两罪的主体都是特殊主体，即“公司、企业或其他单位的工作人员”，所以两罪并发具有现实可能性。2002年两罪并发的案件为4件，2003年4件，总共占案件总数的12.5%。

4、这两种罪不仅侵害了本单位的财产所有权和使用权，还破坏了单位成员之间的相互信赖利益与团队的协作关系，社会反响强烈。特别是村委会的干部、厂里干部的职务侵占和挪用资金案件，常常引起极大的社会反响，比如2003年万桂明挪用资金和职务侵占案中，被告人万桂明在村委会任职期间，多次利用职务之便挪用资金、侵占集体财产，而且犯罪持续时间长达4年，极大破坏了生产并引起村民强烈不满。开庭审理时，近百名村民一起到案旁听，连名具状要求对其进行严惩。

二、职务侵占和挪用资金犯罪量刑现状分析

    由于案件材料有限，因此全面地描述职务侵占罪和挪用资金罪的量刑现状就比较困难。我们只收集到2001年后期到2003年本院审理的职务侵占罪案例判决书44份，挪用资金罪案例28份，以此来分析量刑中存在的问题及其原因。

（一）量刑现状与存在的问题：

1、职务侵占罪量刑现状：共44案63人。量刑情况如下表：

表1：犯罪数额较大的案件

表2：犯罪数额巨大的案件

2、挪用资金罪的量刑现状：共28案32人，1案撤诉，有罪判决27案31人。量刑情况如下表：

表3：犯罪数额较大的案件

表4：犯罪数额巨大的案件

3、对量刑的评价：

首先，罪刑是否相适。从上面的数据可以看出，在第一个法定刑幅度内基本做到罚当其罪，在第二个法定量刑幅度内量刑偏轻。在与“数额较大”相对应的第一个法定刑幅度内，职务侵占罪人均犯罪金额40720元，人均刑期16个月；挪用资金罪人均犯罪金额7.29万元，人均刑期15.2个月。考虑到大量的从轻与减轻情节存在，笔者认为量刑基本适当。在与“数额巨大”相对应的第二个法定刑幅度内，职务侵占罪犯罪金额在10-50万元的10人，50-100万的4人，100-500万的6人，500-1000万的1人，1000万以上的1人。人均刑期6.74年，有期徒刑10年以上2人；挪用资金罪犯罪金额20-100万元的12人，超过100万的3人，超过1000万的2人，超过1亿的2人。人均刑期4.61年，执行缓刑7人，占36.8%；量刑虽无明显不当，但稍嫌偏轻。

其次，案与案之间是否均衡。根据统计我们发现，案与案之间基本能够达到量刑均衡，但是由于对量刑幅度掌握不准，导致小部分案件中，相似的犯罪情节，案与案之间宣告刑的差距较大，特别是犯罪金额越高偏差越大。例如：职务侵占18万和69万，其他情节相似，均判处有期徒刑7年。挪用资金83万归个人使用，自首且退赃15万，判处5年有期徒刑，在另一案中挪用91万，仅具自首情节，却只判处4年，相去甚远。

（二）造成量刑偏差的原因是刑法规定原则化。首先，法定刑幅度过宽。刑法271条规定职务侵占罪,“数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产”，即“数额巨大”的案件，法官有十年的自由裁量空间，自由裁量权有待规范。刑法272条规定挪用资金罪“数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。法定刑的量刑幅度过宽，致使具体承办人员难以把握容易造成偏差。

    其次，量刑情节规定的概括化。表现之一是，刑法不可能、也没有详尽的规定各种量刑情节，而在审判实践中，犯罪情况千差万别，一些案件中的犯罪数额甚至达到了天文数字，如2000年深圳市邓宝驹职务侵占2.312亿元，我院2003年审理的张文泓挪用资金1.528亿元等案件。这些案件对法定刑的量刑经验和法定刑限度造成了冲击。表现之二是，各种量刑情节功能、使用未作具体规定。刑法虽然规定了量刑情节种类和作用，但缺乏对其具体效果的规定，即只有质的规定而无量的规定，致使法官在决定刑罚时有比较大的自由裁量空间，对同一量刑情节的使用没有统一的尺度，从而只能靠个人的经验来决定从轻、减轻的幅度，如同样是自首和全部退赃,有的减轻2年,有的3年,有的甚至降低一个刑格进行处罚。这也是造成量刑失衡的原因之一。

三、职务侵占和挪用资金犯罪量刑细则的建立

    根据犯罪分子所具有的职务侵占和挪用资金犯罪具体情节，在刑法271、272条规定的法定刑内选择相对应的刑罚进行惩处，这就是职务侵占和挪用资金犯罪的量刑。

在相对确定的法定刑幅度内，根据定罪量刑情节，选择相对应的刑罚，这是量刑的关键。把宽泛的法定刑幅度划分成较小的量刑格次，在犯罪情节与法定刑之间建立一种相对明确的对应关系，制定出量刑细则，就可以比较科学的规范量刑，平衡量刑。在此，首先要考虑到尽可能多的量刑情节，并根据其对量刑的影响加以分类。

（一）量刑情节的确立原则和分类。

1、确立原则。量刑情节是指，法律规定或者司法实践认可的、体现犯罪行为社会危害程度和犯罪分子人身危险性、并能够决定或影响良性的主客观情况。确立量刑情节应该贯彻如下原则：

（1）报应性与功利性、保障性与保护性相结合的原则。刑罚适用的内容,不外乎两个方面：一是适用刑罚时必须依据犯罪行为的损害程度、危害结果；二是适用刑罚时必须考虑犯罪人的个人情况。上述两方面的内容,亦即一方面是通过惩罚犯罪所造成的客观危害而追求刑罚处罚的正义性,另一方面是通过考虑犯罪人所具有的人身危险性而追求刑罚效果的功利性,兼顾了社会公正性与社会功利性,符合“刑罚的价值目标应该是公正(有罪必罚,罚当其罪)与功利(一般预防与特殊预防)的结合,主权(国家行使刑罚权惩罚犯罪)与人权(刑法人道保障罪犯合法权益)的结合”[6][6]的要求。因此量刑原则应当从两个方面予以兼顾,缺一不可。这体现了刑罚报应与预防的双重价值目标。

（2）禁止重复评价的原则。在量刑时考虑的应当是构成要件以外的其他表明行为的社会危害性和行为人的主观恶性程度的事实要素。定罪情节作为犯罪构成的基本事实在定罪时已经使用，因而在量刑时不得再度作出评价。例如，对于国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同侵吞公共财物的行为，因国家工作人员的身份事实已经作为贪污罪的构成要素予以评价，我们在量刑时就不能再以单纯的身份事实为由，对国家工作人员判处较非国家工作人员更重的刑罚，否则，即违反了禁止重复评价的原则。

2、量刑情节的分类。量刑情节可以从不同的角度进行描述。如根据是否为法律所明文规定，可以分为法定的和酌定的量刑情节；根据在犯罪中出现的先后次序可以分为罪前情节（如前科、犯罪动机）、罪中情节（如手段、未遂、犯罪金额）、罪后情节（如自首、坦白、退赃）；根据司法实践中定罪量刑的习惯还可以分为主体情况、行为情节、结果情节、主观情况、罪后表现等等。

上述各因素对量刑均有影响，但是影响的程度有大小。裁量一个罪的刑罚，必需根据这一犯罪的实质特点，找出决定该罪刑罚的基本量刑情节与影响该罪刑罚的特别量刑情节[7][7]。

所谓基本量刑情节，是指决定该罪刑罚轻重的犯罪构成要件。按照刑法271、272条的规定，职务侵占罪和挪用资金罪均是结果犯。所以，在职务侵占罪中，真正决定刑罚轻重的量刑情节是犯罪数额，在挪用资金罪中是犯罪行为与犯罪数额。

特别量刑情节是指影响该罪刑罚的量刑情节，包括用以调整刑罚轻重的法定量刑情节和酌定量刑情节，如坦白、累犯、犯罪动机等。它们不对量刑起决定作用，仅对刑罚轻重发生影响。在确定了基本量刑情节与特别量刑情节之后，我们可以基础刑表和基础刑调整表，明确量刑情节和刑罚之间的量度对比关系，建立量刑细则。

（二）确立基础刑表。根据刑法和相关司法解释，结合近两年判处的相关案例和审判实践，以刑法271、272条规定的法定刑幅度为标准界限，我们把法定量刑幅度划分为一个由轻到重的刑罚等级体系，并用犯罪基本情节等级体系与之对应，建立基础刑表。

1、职务侵占罪

说明：（1）划分梯次的依据是各个梯次相对应的统计案例。比如：第6级：共计10个案例，平均每个案件犯罪数额为16.6万，平均刑期为5.4年，去除从轻、减轻情节的影响，犯罪金额为10-50万元时，刑期为5-7年。

（2）“以下”包括本数，“以上”不包括本数。如“5-7年有期徒刑”是指大于5年，小于、等于7年之间有期徒刑的范围。

（3）用基础刑表可以确定犯罪在没有趋重或趋轻量刑情节时的“净”的刑罚，即量刑基准[8][8]。如职务侵占80万元，则可在对应的第7级刑罚7-9年中，计算出基础刑期（量刑基准）为8年3个月。

2、挪用资金罪

说明：（1）本表的使用和职务侵占罪基础刑表相同。

（2）关于挪用资金进行非法活动“数额巨大”的起点，现试行《标准》统一规定挪用资金罪三种行为“数额巨大的起点为20万元”，我们认为应该略低于其他两种行为的起点，因此定为18万元。这样符合从严打击挪用资金进行非法活动的立法精神。对挪用资金进行非法活动的“数额较大”的起点，司法解释作了时间（不论长短）和数额（2万元）上的规定。同理，我们认为“数额巨大”的起点也应该低于其他两种挪用资金行为“数额巨大”的起点，这样才符合罪刑相适的原则，并且做到相关规定的前后一致。

（3）在多种挪用资金行为均具备但是无法查清某种较重情节的具体数额时，一般应遵循有利于被告人的原则，全部数额按照较轻情节来定罪量刑，体现刑罚的谦抑性。

（三）基础刑的调整。根据特别量刑情节进行刑罚轻重调整，最终确立该犯罪的宣告刑。我们根据司法实际审判经验，规定各种情节增加和减少刑期的幅度，拟定基础刑调整表。

说明:（1）如果没有特别量刑情节，基础刑即为宣告刑。如果仅仅有一个趋轻或者趋重情节，查调整表酌定即可。

（2）单一情节，需选择适用的（如“应当从轻、减轻或免除处罚”），须严格按照法律规定的顺序结合案情，依次考虑调整幅度（先考虑从轻），不得直接使用最高的幅度（如直接考虑免除）。

（3）同时具有数个同向情节的，一般可以把调整幅度相加，但同向趋轻情节相加，减轻幅度不能超过法定刑幅度的下限，同向趋重情节相加，亦不能超过法定刑的上限，即从轻情节不得累加成为减轻情节，从重情节不得累加成为加重情节。

（4）多个逆向量刑情节并存时的适用方法[9][9]：在从重与从轻情节并存时，一般应当先考虑从重，再于从重的基础上酌情从轻；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先予减轻处罚，在基本量刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻的基础上予以从重处罚。如果颠倒顺序先予以从重，再考虑减轻，则势必导致从重情节的适用毫无意义，故不足取；在从重情节与免刑情节并存时，应首先考虑免刑情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，并尽可能地缩小从重处罚的份量，但一般不宜最终决定免除处罚。

（5）多个情节竞合时，从技术上讲，一般是应当情节优于可以情节、法定情节优于酌定情节、犯中情节优于犯前和犯后情节。

四、结束语

    这次课题具有以下三点局限性：第一，选择案例的局限。我们的调研对象仅仅是浦东新区法院近两年的数十个案例，时间和空间上的跨度都还不够，调研结论适用范围相对狭窄。第二，法定刑的局限。制定法的逻辑是演绎，规则再具体，如果法律本身罪刑失当，那也会失当。量刑平衡不能代替制刑平衡，因此，我们只能做到现有法律资源下的量刑相对均衡。第三，量刑客观化倾向的影响[10][10]。在中国刑法中，法定刑的轻重与犯罪数量（结果）相关联，量刑政策具有浓厚的客观化色彩。本文也是将犯罪金额作为基础量刑情节的。这样做的优点是容易操作，但是犯罪数额的多少和罪恶的大小并不完全一致，它不完全符合报应公正的观念，也不符合刑罚个别化的原则，没有全面重视犯罪人的主观恶性和人身危险性。纠正客观化不良影响的方法把量刑的最终裁量权交给法官，并尽可能全面地考虑量刑情节。

面对上述三方面的局限，我们需要对量刑均衡做更大范围的、更深入的调研和探讨。我们希望做的是在现在的法定刑背景下，为实现罪刑均衡走出小小的一步，为审判实践提供一些帮助。

（作者单位：刑庭）